Samuel Parra

La Audiencia Nacional ha confirmado la multa de 200.000 euros, al entonces conocido como Club Zed, por el envío masivo de mensajes SMS sin consentimiento de los destinatarios. La multa, impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos, fue recurrida por la entidad pero la Audiencia Nacional la ha confirmado. Se registraron algo más de 36 millones de mensajes SMS enviados.

La historia comienza el 3 de enero de 2011. Ese día publiqué en este blog un artículo en el que, a mi juicio, consideraba que el programa «Rico al Instante» de Antena3 podría estar vulnerando la normativa sobre las comunicaciones comerciales por vía electrónica al estar enviando SMS promocionales sin consentimiento de los destinatarios. Decidí publicar ese artículo porque uno de los afectados era yo mismo, aunque en ese momento ignoraba las dimensiones de los envíos masivos.
El artículo tuvo un impacto importante en redes sociales y se demostró que lejos de ser una situación aislada que afectaba a unos pocos individuos, parecía como si todo el mundo hubiera recibido los dichosos SMS promocionales.

Así que ese mismo día publiqué un nuevo artículo en el que daba instrucciones y facilitaba unos formularios para que, todos aquellos que estimasen que sus derechos también se podrían haber vulnerado, lo pusieran en conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos.

Se fraguó así una denuncia multitudinaria ante esta Agencia, recibió 430 denuncias.

Tras la correspondiente investigación por parte de este organismo, se constató lo que nos temiamos: los envíos promocionales no respetan la normativa correspondiente, y se impuso una sanción de 200.000 euros a la entidad encargada de realizar los envíos, la entonces Club Zed, ahora Ocio Factory Time S.L. Durante esa investigación, se constató el volumen de SMS que llegó a enviar esta entidad (cerca de 36 millones), aunque como es lógico, no se pudo determinar que todos fueran ilícitos, pero sí al menos la mayoría de los recibidos por esos 430 denunciantes.

Esta multa de 200.000 euros fue recurrida y ahora se ha conocido el fallo de la Audiencia Nacional: desestimación del recurso y expresa imposición de costas al recurrente.

Entre uno de los motivos que Ocio Factory Time S.L. alegó en su recurso se encuentra el hecho de que el número total de mensajes afectados sobre los que se acreditó el incumplimiento de lo dispuesto en la normativa aplicable no era ni el 0,02% del total de mensajes enviados; efectivamente, la Agencia solo pudo constatar que cerca de 8000 mensajes vulneraban lo dispuesto en la normativa sobre envío de comunicaciones comerciales y cierto es que la entidad envió casi 36 millones; pretendía la entidad recurrente hacer ver que los mensajes indebidos fueron una excepción, pero dicha tesis no es admitida por la Audiencia Nacional.

Por otro lado, la Audiencia Nacional, en relación a los métodos que la entidad sancionada dispuso para darse de baja del sistema, dice algo muy interesante:

«…finalmente, no presenta las notas de sencillez y gratuidad legalmente exigidas el sistema ofrecido en la página web para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, ya que ninguno de los medios (envío de SMS a un número corto, correo electrónico a una determinada dirección, llamada a un número 902 de atención al cliente o envío de una carta a la dirección de la demandante) puede considerarse como tal, bien por presuponer que todos los destinatarios de los comerciales disponen de conexión a Internet, o por no ser gratuito; así, aunque es cierto que esta Sala ha admitido que no es irregular facilitar tal información en la página web que contiene las bases del programa (por ejemplo, sentencia de 20 de Junio de 2012, recurso 903/2010 ), en este caso la información da por supuesto que todos los destinatarios disponen de acceso a Internet, lo que no es evidente para todos los usuarios de teléfono móvil, ni ofrecía un sistema gratuito, ni era sencilla su localización, como lo demuestra el hecho de que, con posterioridad a los envíos denunciados, se cambió la localización de la repetida información situándola al comienzo de la página.»

Es decir, la Audiencia Nacional considera que la entidad sancionada daba por supuesto que todos los destinatarios tenían conexión a Internet para darse de baja (enviar un email o visitar una página web), y las opciones que no requerían Internet no se pueden considerar «gratuitas» como establece la normativa (enviar un SMS a un número corto, o llamar a un 902).

Frente a esta sentencia no cabe ya recurso ordinario alguno.

Descargar sentencia de la Audiencia Nacional.