Samuel Parra

La Agencia Española de Protección de Datos entiende que el spam enviado por un menor de edad no es sancionable toda vez que no queda acreditado que el menor conozca las consecuencias de su envío, en otras palabras, una excepción al principio de que el desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento, entendiendo a que a un menor no se le puede exigir conocer la LOPD y la LSSI.

Mucho he tratado ya el tema del spam (1, 2, 3) no obstante hasta ahora no se había producido un hecho como el de la Resolución 01003/2010 de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), donde se está denunciando a un menor por la remisión de comunicaciones comerciales por vía electrónica no solicitadas (en concreto 2 correos electrónicos con ofertas comerciales).

Aunque bueno, como siempre en el caso de realizar actividades ilícitas por Internet donde el único indicio viene a ser una dirección IP, saber con certeza quién ha sido el autor material de dicho ilícito es complicado sin otras pruebas adicionales; en este caso, al igual que en otros muchos, tras la denuncia por spam la AEPD solicita al operador de telefonía (Telefónica en este caso) que indique quién tenía asignada tal IP en tal momento, identificando por tanto al titular de una línea telefónica.

Al igual que en otros muchos casos, la AEPD cuestiona al titular de esa línea sobre los hechos denunciados, y éste viene a decir que ha sido su hijo menor de edad (menor de 18 años), quien a su vez es el titular del dominio web desde el que se realizó el envío de la comunicación comercial. Queda por tanto acreditada la responsabilidad del menor.
No obstante, como ya se ha indicado en otras ocasiones, al proceso administrativo sancionador le son de aplicación, con matices, los principios del orden penal, y en este caso, se invoca el principio de culpabilidad.

En efecto parece necesario diferenciar entre responsabilidad y culpabilidad; la primera acontece cuando materialmente el sujeto realiza los actos necesarios para la consumación del ilícito, que en el presente caso es la del envío de correos electrónicos sin la observancia de lo dispuesto tanto en la LSSI como en la LOPD, sin embargo la culpabilidad consiste en la capacidad de entendimiento y la posibilidad de actuar de otro modo, así, se puede ser responsable de una infracción y a su vez no ser culpable, atendiendo al elemento volitivo del dolo o la culpa.
De esta forma, la STS de 22 de febrero de 1992 señala que

«en todo acto sancionador se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales par que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar correctamente le reproche administrativo».

La culpabilidad, afirma esa misma sentencia, requiere la existencia de dolo o culpa en el sancionado, lo que da lugar a la imputabilidad que exige que la acción del inculpado sea querida por este conociendo la trascendencia y alcance de la misma y, cuando falta el dolo o la culpa, cuando se excluye la imputabilidad, entonces «el principio de buena fe impide sancionar una conducta aun no siendo ajustada a la normativa vigente».

Por último, afirma la AEPD que:

«En el presente caso no puede dejar de valorarse que la evolución de las nuevas tecnologías y su utilización no es proporcional a la evolución del conocimiento de normas sectoriales «ratione materiae» como las que aquí se aplican ( LSSI y LOPD), por lo que en el presente caso, por mucho que el menor de edad este habituado a la utilización de las nuevas tecnologías no parece estar plenamente acreditado su conocimiento de la normativa especifica que las regula y las consecuencias de su incumplimiento, y que si bien el desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento, esa «extra cognitio» exigible al menor de edad, instaura un régimen de responsabilidad objetiva, que como se ha expuesto ut supra esta proscrito en nuestro ordenamiento.»

Por tanto, aun acreditada la infracción, se procede al archivo de las actuaciones sin sancionar por los motivos antes expuestos.
Tenemos así por tanto una nueva forma de enviar spam y que no pase nada (junto a la que ya comenté aquí respecto a utilizar Wifis públicas).