Samuel Parra

Hasta ahora parecía indiscutible que para la recepción de comunicaciones comerciales por vía electrónica se requiere el consentimiento previo del receptor; pero una sentencia de la Audiencia Nacional da un giro a este respecto y establece que si el usuario recibe un email de publicidad no consentida inicialmente, pero no indica al emisor que no desea seguir recibiendo tales correos, se entiende que consiente a seguir recibiendo correos posteriores.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) regula desde hace varios años la cuestión relativa al envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica, esto es, al envío de lo que se conoce en la calle como «spam», siempre que se haga por vía electrónica, como email o mensajes al móvil; en concreto esta ley nos viene a decir que para enviar este tipo de publicidad, por ejemplo por email, necesitamos previamente el consentimiento del receptor.

Nada nuevo ¿no? no hay duda: si me quieres enviar emails de publicidad, primero pídeme el consentimiento, y si te lo doy, entonces me envías las comunicaciones comerciales correspondientes (al margen de una excepción que a este respecto no viene al caso).

Pero esta conclusión no parece tan clara para la Audiencia Nacional que en su sentencia de 15 de julio de 2011 ha establecido, literalmente: «…en cada uno de los mails remitidos se ponía en conocimiento del denunciante la posibilidad de oponerse a recibir nuevas comunicaciones con un fácil procedimiento consistente en presionar el «clic» que se incluía en la comunicación, sin que el denunciante hubiese activado tal sistema y ello pudo ser interpretarse como conformidad con los posteriores envíos.«.

Esta Sentencia de la Audiencia Nacional trae causa de una sanción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos a una empresa por el envío de 5 correos publicitarios sin contar con el consentimiento del receptor; esta conducta, tipificada como grave, fue sancionada con multa fue de 30001 euros y objeto del recurso que comento.

Cabe indicar que con la redacción de la LSSI en el momento en el que ocurrieron los hechos, el envío de comunicaciones comerciales sin consentimiento podía suponer infracción leve o grave en función del número de envíos; así, si se enviaban más de tres comunicaciones sin consentimiento al mismo destinatario en el plazo de 1 año, sería una infracción grave, si son menos, leve.
Ahora la ley no habla de «tres comunicaciones al año», sino de «envío masivo insistente y sistemático» (claramente una modificación para otorgar mayor seguridad jurídica al asunto), para pasar de leve a grave.

Pero como decía, en la fecha que ocurrieron los hechos más de 3 al año al mismo receptor era infracción grave.

Así las cosas, viene la interpretación de la Audiencia Nacional, afirmando que «En todo caso, Don Leandro no utilizó la posibilidad de darse de baja que se ofrecía en cada uno de los correos enviados, lo que supone un acto propio de reconocimiento de la admisión de los mails.»

Un «acto propio de reconocimiento de la admisión» ojo.

Para terminar concluyendo que:

«Ha quedado acreditado, y así lo recoge la Agencia de Protección de Datos, que en cada uno de los mails remitidos se ponía en conocimiento del denunciante la posibilidad de oponerse a recibir nuevas comunicaciones con un fácil procedimiento consistente en presionar el «clic» que se incluía en la comunicación, sin que el denunciante hubiese activado tal sistema y ello pudo ser interpretarse como conformidad con los posteriores envíos.»

En otras palabras, La Audiencia está diciendo que como el señor que recibió el primer email no utilizó la opción de dejar de recibir nuevas comunicaciones, cabe entender que está consintiendo para seguir recibiendo más comunicaciones comerciales, de forma que las sucesivas, al ser consentidas (por no haberse negado), son lícitas.

Esto supone una interpretación claramente contraria tanto al espíritu de la LSSI como a la propia redacción del artículo 21.1 de la LSSI que es el que regula este asunto.
El artículo 21.1 dice: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.»

El legislador podría haberlo expresado de muchas maneras, pero lo cierto es que impone un «consentimiento expreso» para la recepción de la publicidad, no otro tipo de consentimiento, habla de «que previamente no hubieran sido expresamente autorizadas por los destinatarios«.
En el sentido literal de la norma, parece claro que otro tipo de consentimiento, como el tácito o presunto, no cabe aquí.

Pero como hemos visto, la Audiencia no piensa así: si el destinatario tiene la posibilidad de cancelar la suscripción a los envíos comerciales y no lo hace, debe entenderse que los está consintiendo.

En consonancia con lo anterior, la Audiencia Nacional estima parcialmente el recurso de la empresa sancionada, y rebaja la calificación de infracción grave a leve, pues solo el primer email (la primera comunicación comercial) sería ilícita, siendo las restantes consentidas por la inactividad del receptor, realizando, en palabras de la Audiencia, un acto propio de reconocimiento de la admisión de esos emails.

¿Cómo está recogiendo la Agencia Española de Protección de Datos este criterio?

A pesar de que la Sentencia es del año 2011 y al menos para mí pasó desapercibida, no es hasta septiembre del año 2014 (que me conste) cuando la Agencia empieza a aplicar este criterio, archivando varias denuncias por la recepción de comunicaciones comerciales no consentidas.

Así, en el E/01948/2014 de 8 de septiembre de 2014, la Agencia archiva la denuncia presentada por un particular por recibir comunicaciones comerciales y no acreditar haberse negado a seguir recibiéndolas: «es plenamente aplicable el criterio de la Audiencia Nacional según el cual la denunciada pudo entender que la ausencia de oposición al primero de los mensajes suponía conformidad con el envío de los siguientes.«.

Algo muy similar ocurre en el E/02769/2014 de 1 de octubre.

Más esclarecedor es por ejemplo el E/05967/2014 de 5 de noviembre, donde se dice:
«Así las cosas, esta Agencia entiende que, la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta resulta de plena aplicación al supuesto que nos ocupa ya que, al no existir constancia de que XXXXXX S.L haya tenido conocimiento de la voluntad del denunciante de oponerse a la recepción de nuevas comunicaciones comerciales en sus señas electrónicas, resulta verosímil que la entidad denunciada pudiera entender que la ausencia de oposición al primero de los envíos citados en el mes de enero de 2013, suponía conformidad con los siguientes correos comerciales electrónicos.«.

De seguir aplicándose este criterio, nos encontraremos con que en los casos en los que no nos opongamos a seguir recibiendo más comunicaciones comerciales, incluso la primera será difícilmente perseguible por el plazo de prescripción que tienen las infracciones leves en la LSSI: 6 meses. Teniendo en cuenta que la presentación de la denuncia no interrumpe la prescripción, tendremos que ser muy rápidos a la hora de denunciar el asunto o la infracción prescribirá antes de que la AEPD acuerde iniciar procedimiento sancionador.

Imaginemos el siguiente escenario: recibo un email de publicidad no solicitada el día 1 de marzo de 2015. Como es el primero que recibo, no le doy mayor importancia y lo meto a la carpeta de spam sin más (paso de hacer click en un enlace de un correo de spam para darme de baja, a saber a dónde me lleva realmente, no es ninguna tontería esto que estoy diciendo); un mes después, el día 1 abril de 2015 recibo otro correo, ya me molesta pero vuelvo a pasar del asunto. El día 1 de mayo recibo otro y el 7 otro más, aquí ya cansado decido denunciar el asunto. Siendo ágil, presento la denuncia el día 15 de mayo, denunciando los correos de 1 de marzo, 1 de abril y 1 y 7 de mayo. Entre unas cosas y otras, la AEPD no decide iniciar procedimiento sancionador hasta después del verano, el día 20 de septiembre.
En aplicación de esta doctrina de la Audiencia Nacional, tendríamos que los correos posteriores al primero que recibí el día 1 de marzo son lícitos pues los consentí por mi inactividad (no hacer click para darme de baja por ejemplo). Quedaría sancionar el primero, el del 1 de marzo, pero como ya han pasado 6 meses desde que lo recibí, la infracción ha prescrito, así que se archiva el asunto.