Samuel Parra

Con esas palabras califica la Agencia Española de Protección de Datos la información legal que debe aparecer en los anuncios de televisión de descargas de contenidos para tu móvil.
En concreto se refiere a algunos anuncios de la empresa Myalert (Blinko), donde los Inspectores tuvieron que visualizar fotograma a fotograma para reconstruir el mensaje.
Esto unido a que el mensaje de bienvenida a los servicios de suscripción estaba escrito con tantas abreviaturas que dificultaban gravemente su lectura y compresión, derivó en una multa de 60000 euros.

Con el artículo de hoy vamos a poner de manifiesto la cantidad de irregularidades en las que incurren las empresas de servicios de contenido para los móviles (Blinko, Movilisto, Jamba, etc), pero no desde una simple opinión de ciudadano/usuario, sino desde una Resolución sancionadora a Myalert – Blinko lo cual creo que aporta una mayor veracidad e integridad al artículo. Y aunque también es cierto que no es bueno generalizar, estoy convencido que al final de la lectura convendréis conmigo en que el 99% de estas empresas actúan de forma similar.

Las irregularidades que menciono en el párrafo anterior son de diversa naturaleza: anuncios de televisión con las cláusulas legales pasando a la velocidad del sonido y en letra 4, mensajes de bienvenida a la suscripción escritos prácticamente en su totalidad con abreviaturas insostenibles, texto que debes enviar para darte de baja pero no te indican el número, etc, etc.

(Atención, artículo largo. Como en otros casos, he puesto en azul lo estrictamente necesario para entender el caso).

Como casi siempre, hoy no podríamos hablar de esta multa si no es gracias a que alguien, en su momento, denunció estos hechos … ya animo desde el principio a que denunciéis estas actividades, si leéis el enlace anterior observaréis que no es necesario abogado ni acudir a juicios, prácticamente no es necesario ni salir de casa.

Bueno, vayamos al caso. Tenemos a D. Valiente, que tras ver un anuncio de televisión de Blinko, decidió enviar un SMS para bajarse una melodía. Además del coste de esos primeros mensajes, la melodía venía acompañada de una suscripción automática. Intentó darse de baja por varios medios pero extrañamente no lo conseguía, así que decidió acudir a la Agencia Española de Protección de Datos.

Tras la recepción de la denuncia se puso en marcha todo el mecanismo de investigación por parte de los instructores de la AEPD, y se observa lo siguiente:

1º: Myalert ha informado que los anuncios publicitarios correspondiente que se emitieron en televisión facilitando copia de dos anuncios publicitarios, en los que se observa que:

– Una voz en «off» informa de lo siguiente exclusivamente: «quieres que suenen en tu móvil MAMI o ANTES MUERTA QUE SENCILLA envía POLI MAMI o SENCILLA al 1234 y para sonido real REAL MAMI o SENCILLA al 1234«.

– Un mensaje informativo, que circula de derecha a izquierda de la pantalla, y aquí la AEPD afirma «resultando imposible su lectura dado el tamaño de la letra y la velocidad con la que aparece. No obstante, y tras realizar diversas paradas en diferentes fotogramas, ha sido posible reconstruir el mensaje que lleva por texto: «Coste del mensaje 0,20 €+IVA. Es un servicio de suscripción. Compatibilidades en www. POLI y REAL requieren tener configurado el acceso wap. El tono real es una versión del original. Para darse de baja envía BAJA POLI o REAL seguido del tono al 1234» .»

2º: D. Valiente en efecto envió un SMS para descargarse un tono y eso produjo su suscripción hasta que solicite la baja.

3º: Myalert le dice a la AEPD que en los servicios de suscripción, y tras la recepción en Myalert del «SMS» de alta en el servicio, se remite al usuario un «SMS» de bienvenida con información sobre el servicio contratado, del procedimiento de baja, el número de teléfono del Centro de Atención al Cliente de MYALERT, el coste del servicio y la periodicidad de los mensajes.

Pues bien, se comprueba que el mensaje de bienvenida que se le envió a D. Valiente tenía este texto literal: «¡Colecciona ls mejores tonos y personaliza las llamadas d tus amigos! Recibe ls L-X-V tus tonos x 20c-mens.At.cliente 902*****, xa baja envia BAJA POLIMORENA».

Respecto a este mensaje, la AEPD señala en su resolución que: «la información que se facilita no se encuentra escrita en un castellano correcto sino con numerosas abreviaturas que dificultan su lectura para el gran público. A mayor abundamiento, la información sobre la baja induce a emitir un mensaje «SMS» con un texto determinado sin especificar expresamente el número al que ha de ser enviado (1234) resultando ser distinto del número que aparece como remitente del mensaje (4321) y al que sí tiene acceso el usuario al recibir el «SMS» lo que puede dar lugar a confusión.»

Y añade: «En relación también con la baja y como se verá más adelante, los mensajes que remite el propio servicio de suscripción no incorporan ninguna información relativa a que se trata de un procedimiento de suscripción ni sobre el procedimiento de baja».

Bien, prestad mucha atención a lo que viene ahora porque resume perfectamente la actuación torticera de estas empresas, que mediante técnicas de confundir al personal consiguen suculentos beneficios; voy a resumir el intercambio de mensajes entre D. Valiente y Myalert y Mylert y D. Valiente:

Primero: D. Valiente, desde su móvil 645579***, envía un SMS a Myalert para descargarse la melodía.

Segundo: se produce la suscripción automática y Myalert ya le envía ese mismo día 2 SMS que obviamente se los cargan a la cuenta de D. Valiente. El contenido de esos mensajes es el siguiente:

«BAILA MORENA, deja que tu móvil se mueva al ritmo de Don X.» y «DALE MARCHA AL CUERPO. Feliz 2005!!». Esos mensajes se envían desde el número 4321 y no se indica la forma de darse de baja.
+0.40 céntimos para Myalert.

Tercero: 1 minuto después, viendo D. Valiente la que se le venía encima, envía un SMS al 4321 con el contenido «baja polimorena». Si recordáis, en el mensaje de bienvenida se indicaba lo que tenías que enviar para darte de baja PERO no te decían donde enviarlo. D. Valiente lo envía, por sentido común, al remitente de los SMS que le envía Myalert, esto es, al 4321.

Cuarto: inmediatamente Myalert contesta al mensaje anterior con: «Estimado cliente, le informamos que ya fue dado de baja en: BAJA POLI anteriormente«. (¿?¿?).

A pesar del contenido del mensaje anterior la situación es que D. Valiente no se encontraba dado de baja en el servicio «polimorena» ya que el SMS fue remitido al número 4321 y no al 1234 que es el que aparecía en televisión (recordad que para ver este número 1234 era necesario ir fotograma a fotograma). Según manifiestan los representantes de Myalert este mensaje se genera dado que el usuario no tiene ningún servicio activado a través del número 4321, por lo que el procedimiento aplicado asume que el usuario debió de tener algún servicio activado en su momento en dicho número y se le remite el texto ya indicado.

Quinto: 2 días después, Myalert envía otros 2 SMS a D. Valiente, a su número 666579***, pero esta vez no desde 4321 como los anteriores, ni desde el 1234 que es el para darse de baja, sino desde el 3421 (otro diferente).
Y es que claro, D. Valiente envió la baja al número que no era, pero como el sistema le dijo que «Ya estabas dado de baja» pues se confió.

+0.40 céntimos para Myalert.

Sexto: 2 días después, Myalert envía otros 2 SMS a D. Valiente desde el 3421.

+0.40 céntimos para Myalert.

Séptimo: D. Valiente sigue recibiendo mensajes periódicamente hasta, OJO, 2 MESES después.

Octavo: D. Valiente consigue la baja llamando a atención al cliente, pero 2 meses después.

+ 20 euros (aproximadamente) para Myalert por todos los SMS enviados.

Veamos ahora las alegaciones de Myalert para intentar defenderse. Os ruego que las leáis completas porque no tienen desperdicio; Myalert alegan en su defensa, y cito textualmente:

«El denunciante inicia de forma voluntaria una relación jurídica con la denunciada través de la solicitud del servicio remitiendo un SMS al número 1234. La duración de esta relación ha sido tácitamente acordada entre las partes puesto que su terminación está sujeta unilateralmente a la única decisión del cliente – solicitante del servicio.
Por ello, la misma resulta prorrogada de forma natural en el tiempo dada la impericia del denunciante al no dar por terminada dicha relación a través del trámite correcto. Más bien al contrario, su proceder resulta de todo punto negligente por cuanto es al número 4321 donde envía el SMS de baja. No reconociendo lógicamente el sistema la baja del servicio inicialmente contratado, la relación jurídica se mantiene quedando obligada MYALERTCOM mientras dure esta a continuar ofreciendo el servicio.»

«El consentimiento ha sido otorgado por el solicitante a través de un teléfono móvil, siendo de aplicación la Ley 34/2002, dc 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y en concreto su artículo: Articulo 23 LSSICE»

«Por ello reiteramos que el fallo en la identificación del teléfono de destino como 4321 por parte del cliente se debe única y exclusivamente a su manifiesta negligencia.»

Toma ya, les ha faltado decir que la culpa es del denunciante que es medio subnormal y envía mensajes a lo loco a números que no son.

Sus alegaciones continúan, no os las perdáis porque contienen un dato muy muy muy importante para cualquier afectado:

«En caso de que no se aprecie una exoneración absoluta por parte de la Agencia Española de Protección de Datos respecto de la actuación de MYALERTCOM […] se ha constatado que la supuesta negligencia requerida a MYALERTCOM, para poder ser objeto de sanción administrativa, ha quedado considerablemente atenuada en razón a todas las diligencias llevadas a cabo por la misma, como son:

Cancelación INMEDIATA de los datos del afectado en el momento en el que MYALERTCOM tuvo conocimiento de la Baja del Servicio realizado a través del e-mail generado de forma automática por la llamada al 902****** fuera de horario laboral.

Compromiso fehaciente de devolución del importe facturado al constatar ahora que el denunciante intentó darse de baja del servicio enviando BAJA POLIMORENA al 4321, a pesar de que disfrutara del servicio desde el día 5 de enero hasta el día 28 de febrero, en el que el denunciante declara haber llamado a Vodafone para solicitar la baja.»

Este último párrafo es muy importante porque si os dais cuenta, D. Valiente, de momento, ya ha conseguido que le devuelvan todo el dinero que Myalert le consumió con sus mensajes, lo cual ya es un éxito.

Finalmente:

«Entiende esta parte, que caso de considerar sancionable la acción de MYALERTCOM, procediera a rebajar la sanción calificada como grave en un grado, y a la luz de la escasa lesividad y antijuridicidad de los actos realizados y de acuerdo al artículo 45.4 de la Ley, creemos que la expresión de las mismas habrá de ser en su mínima cuantía, […]»

Ya conocemos todos los hechos y las alegaciones en defensa de Myalert, nos resta conocer qué dictaminó la AEPD en este caso; empecemos desde el principio:

PRIMERO: se le imputa a Myalert una vulneración del artículo 5 LOPD, que indica, entre otras cosas:

«1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.»

De acuerdo con lo establecido en el citado artículo 5 de la LOPD, MYALERTCOM debe informar, en el momento de la recogida de los datos, de los extremos establecidos en el citado artículo. La información a la que se refiere el citado artículo debe suministrarse a los afectados previamente a la recogida de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca.

La LOPD ha querido, por tanto, imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros medios, que garantice el derecho a la información de los afectados previa a la contratación de los servicios. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios o impresos, y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible.
Si recordáis, dijimos que la AEPD tuvo que ver fotograma a fotograma para conseguir descifrar la información que aparecía en el anuncio, de forma que concluye afirmando que en el presente caso ha quedado acreditado que MYALERTCOM, no informaba (o se informaba de forma que era imposible para el denunciante poder leer dicho menaje) que se iba a dar de alta el denunciante en contrato alguno con dicha entidad y tampoco informaba en la recogida de los datos de los extremos a que se refiere el artículo 5 de la LOPD.
Por todo ello, se considera que MYALERTCOM ha vulnerado, en relación a dicha cláusula informativa de la que era imposible conocer su contenido, para la recogida de datos, el artículo 5 de la LOPD.

SEGUNDO: El artículo 6.1 y .2 de la LOPD disponen lo siguiente:
«1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.

2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencia; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.»

De acuerdo con lo señalado, Myalert necesitaba el consentimiento del denunciante para poder tratar sus datos personales, sin que haya quedado acreditado dicha circunstancia y sin que concurriera ninguna de las causas establecidas en el apartado 2 del artículo 6 de la LOPD, para que fuese no preciso su consentimiento, por cuanto de la información que se daba al denunciante en el anuncio publicitario no se indicaba que se fuera a formalizar contrato alguno con dicha compañía, sólo que se iba a bajar una melodía, por lo que no puede con dicha información, ser tenida en cuenta la alegación de dicha compañía en el sentido de que el denunciante era cliente con dicha entidad y mantenía con la misma un contrato.»

TERCERO: tenemos por tanto 2 infracciones de la LOPD, lo que pasa es que la primera, la de no informar, tiene un periodo de prescripción de 1 año, y dado que D. Valiente tardó demasiado en denunciar, esta infracción ha prescrito. No así la segunda (la grave).

Finalmente se le impone a Myalert una multa de 60.000 euros (lo más bajo dentro de las infracciones graves).

¿Qué conclusión podemos sacar de todo esto?. Pues primero, y en vista de la cantidad de opiniones negativas que es posible encontrar en Internet sobre estas empresas, que todos tenemos una obligación moral de actuar cuando nuestros derechos y en concreto el derecho a la protección de datos se vea vulnerado. Así lo hizo D. Valiente, consiguiendo no solo que le devuelvan el dinero que perdió sino consiguiendo también que Myalert perciba que los usuarios no somos tontos y que incluso algunos estamos dispuestos a rellenar papeles para que se tutelen nuestros derechos.

Lo único que falta ahora es que todos aprendamos de D. Valiente, y si nuestro derecho fundamental a la protección de datos es vulnerado, ponerlo en conocimiento de la AEPD lo antes posible.

Descargar resolución sancionadora a Blink – Myalert.